Sugli obblighi dell'avvocato di fiducia di società di capitali

Molti di noi svolgono continuativamente l’attività di assistenza legale nell’interesse di società di capitali o di persone.

Talvolta può trattarsi di generalizzata attività continuativa di assistenza legale di matrice civilistica in tutti i settori dell’attività societaria; altre volte, soprattutto allorchè si tratti di società che producono o cedono servizi e/o beni a terzi, si tratta di attività volta al recupero dei crediti in sofferenza che maturano per effetto di ciò.

La presente nota illustrativa, senza alcune pretesa di completezza, ha la finalità di affrontare il tema dell’attività di controllo delle pratiche di recupero crediti in sofferenza affidate a un legale da parte di una società di capitali mandante, ponendo particolare attenzione alla prassi della cosiddetta circolarizzazione dei crediti quale strumento di monitoraggio e verifica dell’andamento del contenzioso.

La questione presenta plurime sfaccettature giuridiche che si intersecano e che spaziano, dal regime del mandato professionale e le obbligazioni che ne derivano in capo al legale al contenuto e modalità dell’obbligo di rendiconto del professionista; dagli obblighi informativi e comunicativi di natura tanto contrattuale quanto deontologica al valore giuridico della circolarizzazione nei diversi piani in cui essa opera con i riflessi che si determinano sull’interruzione della prescrizione e sulla ricognizione del debito.

Il quadro normativo di riferimento è piuttosto ampio: agli artt. 1703, 1710, 1713 c.c. si aggiungono gli artt. 1176, 1218, 2236  c.c. (responsabilità professionale) e gli artt. 2943, 2944 c.c. (interruzione della prescrizione); vi sono poi le disposizioni del Codice Deontologico Forense in materia di gestione di denaro altrui e obblighi informativi.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione, citata al termine della presente nota, delinea uno standard elevato di diligenza e trasparenza in capo al mandatario legale, con oneri probatori a suo carico ed importanti implicazioni sulla sorte dei crediti gestiti.

Quadro Normativo

La struttura del mandato professionale per il recupero crediti trova la propria disciplina codicistica nei seguenti articoli.

Art. 1703 c.c. «Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra.»

Il rapporto tra la società di capitali mandante e il legale incaricato del recupero dei crediti in sofferenza si inquadra nello schema del contratto di mandato ex art. 1703 c.c. con il quale il legale si obbliga a compiere atti giuridici — stragiudiziali e giudiziali — per conto della società committente.

Art. 1710 c.c. «Il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Il mandatario è tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modificazione del mandato».

Art. 1713 c.c., intitolato obbligo di rendiconto «Il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato. La dispensa preventiva dall’obbligo di rendiconto non ha effetto nei casi in cui il mandatario deve rispondere per dolo o per colpa grave»

Questa norma, ai fini pratici si traduce nella trasmissione di report sullo stato delle pratiche, sulle somme incassate, sulle spese sostenute, e sulle azioni intraprese.

Art. 1176 c.c. in tema di diligenza nell’adempimento prevede che «nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.»

Il legale è tenuto alla diligenza professionale media, ossia quella del professionista di preparazione e attenzione medie esercitante la medesima attività. Nello specifico settore del recupero crediti in sofferenza — attività professionale specializzata — lo standard si innalza ulteriormente per effetto della specifica competenza richiesta.

Art. 1218 c.c. in tema di responsabilità del debitore prevede che «Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.»

In presenza di inadempimento del mandato (ad esempio, mancata interruzione della prescrizione, ritardato versamento degli incassi), la responsabilità del legale si configura ai sensi dell’art. 1218 c.c., salvo prova liberatoria a suo carico.

Art. 2236 c.c. in tema di responsabilità del prestatore d’opera intellettuale prevede che «Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.»

Il beneficio dell’art. 2236 c.c. è circoscritto alle sole questioni di speciale difficoltà tecnica (questioni di diritto genuinamente controverse, problemi di fatto straordinariamente complessi). Non si applica alle attività di ordinaria gestione del portafoglio — quali la tempestiva esecuzione degli atti interruttivi della prescrizione, la trasmissione del rendiconto, o il versamento degli incassi — per le quali il legale risponde anche a titolo di colpa lieve.

Art. 2943 c.c. in tema di interruzione della prescrizione prevede che «La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio […]. La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore […]»

L’ultimo comma — nella sua ampiezza — comprende qualsiasi atto scritto idoneo a manifestare la volontà del creditore di far valere il proprio diritto e a costituire in mora il debitore. La circolarizzazione, qualora diretta al debitore ceduto e redatta con contenuto sufficientemente specifico e inequivocabile, è astrattamente idonea a integrare tale atto.

Art. 2697 c.c. in tema di Onere della prova prevede che  «Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.»

Nel contesto dell’azione di responsabilità del mandante verso il mandatario, la giurisprudenza ha chiarito il riparto dell’onere probatorio: il mandante deve allegare l’inadempimento; il mandatario deve provare di aver correttamente eseguito il mandato.

Orientamenti Giurisprudenziali sugli obblighi derivanti dal mandato.

Sull’obbligo di diligenza e informazione del mandatario legale, Cass. civ., sez. II, 30 luglio 2004, n. 14597 ha affermato con chiarezza che: «Nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, secondo comma, e 2236 c.c. impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello ius postulandi.»

Questa pronuncia è di grandissima rilevanza giacchè prevede che la circolarizzazione periodica trasmessa al mandante non sani l’inadempimento informativo qualora essa non contenga una valutazione adeguata dei rischi (di prescrizione, di inesigibilità, di insolvenza), non illustri i costi-benefici delle azioni da intraprendere e non rappresenti le circostanze ostative al recupero.

Cass. civ., sez. III, 23 dicembre 2003, n. 19778  ha richiamato il parametro della diligenza del buon padre di famiglia di cui all’art. 1710 c.c. affermando che: «In tema di mandato, grava sul mandatario l’obbligo di compiere gli atti giuridici previsti dal contratto con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710 c.c.), con quella diligenza, cioè, che è lecito attendersi da qualunque soggetto di media avvedutezza e accortezza, memore dei propri impegni, cosciente delle relative responsabilità. […] Se a giustificazione dell’eventuale inadempimento venga addotto il fatto del terzo, per liberarlo da responsabilità è necessario che tale fatto sia del tutto estraneo ad ogni suo obbligo di ordinaria diligenza, nel senso che egli non abbia omesso di sperimentare quei rimedi che, nel caso concreto, e nei limiti segnati dal criterio della diligenza del buon padre di famiglia, avrebbero dovuto apparirgli necessari o utili per rimuovere l’ostacolo all’esecuzione dell’obbligo assunto ex contractu».

Il legale è sempre tenuto a sperimentare tutti i rimedi che rientrano nel perimetro delle iniziative ragionevolmente esigibili quali la richiesta di misure cautelari, la partecipazione alle procedure concorsuali, la rinegoziazione del debito.

Cass. civ., sez. I, 10 luglio 2009, n. 16299 è intervenuta sul mandato irrevocabile all’incasso prevedendo che  «Il mandato irrevocabile in rem propriam all’incasso di crediti nei confronti di un terzo implica il conferimento al mandatario della legittimazione alla riscossione del credito e, stante il generale obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede, pone a carico del mandatario stesso l’onere di provare di aver eseguito l’incarico con la dovuta diligenza, dando conto della condotta tenuta a fronte del ritardo nel pagamento».

La pronuncia in esame prevede che in qualsiasi controversia tra mandante e mandatario in ordine alla correttezza dell’esecuzione del mandato, spetta al legale mandatario provare di aver adottato le iniziative idonee per il recupero del credito.

Tale inversione dell’onere probatorio — affermata sistematicamente dalla Cassazione — conferisce alla circolarizzazione periodica un valore di elemento di prova in senso favorevole al mandatario: documentare il monitoraggio costante del portafoglio è nell’interesse del legale, che potrà così dimostrare di aver eseguito il mandato con la dovuta diligenza.

Orientamenti giurisprudenziali sull’ inadempimento dell’obbligo di rendiconto

Cass. civ., sez. III, 8 luglio 2010, n. 16154 ha definito il contenuto minimo del rendiconto del mandatario: «In materia di mandato, l’obbligo di rendiconto del mandatario è adempiuto qualora questi fornisca al mandante una chiara esposizione dei fatti storici che hanno generato entrate e uscite, al fine di ricostruire i rapporti patrimoniali».

Il rendiconto non richiede una forma specifica, ma deve consentire al cliente il monitoraggio continuo della situazione delle pratiche affidate al legale.

La circolarizzazione strutturata come portfolio report con indicazione analitica dello stato di ciascuna pratica, degli importi incassati, delle scadenze in corso e delle azioni proposte si presta ad assolvere tale funzione.

Cass. civ., sez. III, 13 maggio 2013, n. 13662 ha ribadito la responsabilità del legale per omessa interruzione della prescrizione di un diritto del cliente affermando che  «non può essere esclusa o limitata in base a una presunta colpa concorrente del cliente medesimo, se tale colpa non sia stata adeguatamente provata e motivata».

Orientamenti giurispudenziali in tema di strategia processuale: il limite dell’opinabilità tecnica

Cass. civ., sez. III, 10 giugno 2016, n. 11906 ha elaborato il criterio di giudizio per valutare la responsabilità del legale nella scelta delle strategie processuali affermando che «In tema di responsabilità dell’avvocato verso il cliente, è configurabile imperizia del professionista allorché questi ignori o violi precise disposizioni di legge, ovvero erri nel risolvere questioni giuridiche prive di margine di opinabilità, mentre la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità purché la sua inadeguatezza al raggiungimento del risultato perseguito dal cliente sia valutata (e motivata) dal giudice di merito ex ante e non ex post, sulla base dell’esito del giudizio, restando comunque esclusa in caso di questioni rispetto alle quali le soluzioni dottrinali e/o giurisprudenziali presentino margini di opinabilità».

Se il legale è pertanto responsabile per l’omessa interruzione della prescrizione (che è adempimento non discrezionale), non lo è necessariamente per la scelta tra l’azione monitoria e il giudizio ordinario, o tra il pignoramento immobiliare e mobiliare, qualora tali scelte rientrino nella sfera dell’apprezzamento tecnico professionale.

Cass. civ., sez. II, 4 maggio 2016, n. 8912 nel precisare che «In tema di responsabilità professionale dell’avvocato, il cliente che lamenta un inadempimento ha l’onere di provare il nesso di causalità tra le omissioni del professionista e l’esito sfavorevole della lite, anche secondo criteri meramente probabilistici», ha individuato il regime probatorio nei giudizi di responsabilità professionale.

Infine, Cass. civ., sez. II, 14 agosto 1997, n. 7618 in tema di diligenza dell’avvocato ha chiarito che «Le obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato […]. L’inadempimento dell’avvocato deve essere valutato alla stregua della violazione dei doveri inerenti lo svolgimento dell’attività professionale, e, in particolare, al dovere di diligenza professionale commisurato alla natura dell’attività esercitata […]. La diligenza che esso deve impiegare è quella posta dal professionista di preparazione professionale e di attenzione media».

La natura di obbligazione di mezzi dell’incarico del legale implica che il mandante non può pretendere la riscossione integrale del credito, ma può esigere la corretta esecuzione delle attività affidate.

La circolarizzazione:

valore giuridico nei confronti del debitore ceduto

Sul tema della ricognizione del debito e dell’interruzione della prescrizione Cass. civ., sez. III, 1° marzo 2021, n. 5549 ha precisato che il riconoscimento del debito, quale atto interruttivo della prescrizione, costituisce un atto di rilevanza sostanziale che, se effettuato prima del compimento del termine, interrompe la prescrizione facendola decorrere nuovamente; se effettuato dopo il compimento del termine, vale come rinuncia alla prescrizione già maturata.

Gli obblighi deontologici nella gestione del denaro proveniente dagli incassi

L’art. 30 del Codice Deontologico Forense impone al legale che riceva somme per conto della parte assistita di gestirle con diligenza, renderle sollecitamente, e non trattenerle oltre il tempo strettamente necessario.

La violazione di tale obbligo espone il professionista a sanzioni disciplinari severe: la sospensione dall’esercizio per sei mesi - un anno in caso di ritardato versamento; da uno a tre anni in caso di appropriazione indebita. Il Codice Deontologico richiede inoltre che in caso di deposito fiduciario il legale ottenga istruzioni scritte e si attenga ad esse.

Conclusioni

Quanto agli obblighi del legale viene richiesta una diligenza qualificata su standard elevato.

Il legale incaricato del recupero di crediti in sofferenza è tenuto:

alla diligenza professionale qualificata ex artt. 1176, secondo comma, e 1710 c.c.;

alla valutazione periodica della convenienza economica delle azioni da intraprendere;

alla tempestiva comunicazione al mandante di ogni sopravvenienza rilevante;

alla custodia e tempestiva rimessione degli incassi;

alla rendicontazione analitica e documentata dell’attività svolta.

L’art. 1713 c.c. impone la rendicontazione generale di tutto ciò che è stato ricevuto e di tutto ciò che è stato fatto a causa del mandato. La clausola di esonero preventivo dal rendiconto è pertanto inefficace in caso di dolo o colpa grave. La clausola contrattuale che preveda l’obbligo di circolarizzazione periodica (report mensile o trimestrale dello stato del portafoglio) rappresenta la traduzione negoziale di tale obbligo legale; la sua omissione o tardività configura inadempimento contrattuale, a prescindere da esoneri pattuiti, qualora ricorrano i presupposti della colpa grave.

La circolarizzazione dei crediti assolve una funzione duplice:

1) Costituisce anzitutto lo strumento operativo principale di controllo gestionale del mandante sull’attività del mandatario. Essa funge al contempo da rendiconto periodico (ex art. 1713 c.c.) e da documento probatorio dell’adempimento degli obblighi informativi (ex art. 1710, secondo comma, c.c). Il mandatario legale che documenti sistematicamente il monitoraggio del portafoglio attraverso report analitici si pone in posizione favorevole rispetto all’onere probatorio posto a suo carico dalla Cassazione (Cass. n. 16299/2009).

2) Nei confronti del debitore ceduto: la circolarizzazione non produce effetti giuridici autonomi verso il debitore quando sia condotta esclusivamente tra mandante e mandatario. Qualora, invece, la comunicazione sia inviata direttamente al debitore ceduto con indicazione chiara del creditore, dell’importo e della richiesta di pagamento, essa è idonea a: (a) costituire il debitore in mora ex art. 1219 c.c.; (b) interrompere la prescrizione ex art. 2943 c.c.; (c) provocare, in caso di risposta del debitore, una ricognizione tacita di debito con effetti ex art. 2944 c.c. A tal fine è essenziale che la comunicazione al debitore ceduto contenga: la chiara identificazione del creditore (con indicazione del cessionario e della catena dei trasferimenti), l’indicazione precisa dell’importo dovuto, e l’inequivoca richiesta di pagamento o di verifica del saldo.

Prescrizione e rischio di decadenza

Il mancato adempimento dell’obbligo di interruzione della prescrizione — mediante atto di messa in mora, ricorso per decreto ingiuntivo, o altra forma idonea — costituisce uno dei principali rischi di inadempimento del mandato e la causa più frequente di responsabilità professionale del legale NPL. Cass. n. 542/2012 e Cass. n. 13662/2013  ne hanno affermato la rilevanza con chiarezza; la seconda pronuncia ha espressamente escluso che la corresponsabilità del cliente possa esonerare il professionista in assenza di prova adeguata. Alla luce di ciò, i contratti di mandato NPL dovrebbero prevedere espressamente la periodicità degli atti interruttivi della prescrizione (in genere ogni cinque anni per i crediti ordinari da contratto) come obbligazione autonoma a carico del mandatario.

Prova della titolarità del credito: condizione preliminare all’azione

Prima di instaurare qualsiasi procedura giudiziale, il mandatario legale è tenuto a verificare che il fascicolo di pratica contenga documentazione idonea a provare la legittimazione del mandante in ordine a ogni singolo credito. La sola pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’avviso di cessione in blocco non è sufficiente; occorre la produzione del contratto di cessione e dell’elenco analitico. L’inosservanza di questo presidio espone il mandante alla revoca del decreto ingiuntivo ottenuto e il mandatario a responsabilità per spese processuali inutilmente sostenute.

Profili deontologici

Gli obblighi deontologici del legale nella gestione di portafogli NPL sono più stringenti di quelli civilistici. L’art. 30 del Codice Deontologico  vieta la trattenuta delle somme incassate oltre il tempo strettamente necessario, impone la rendicontazione sollecita, e prescrive l’adozione di conti correnti dedicati. La violazione di questi obblighi — oltre alle conseguenze civilistiche — espone il professionista a sanzioni disciplinari di notevole gravità, inclusa la sospensione dall’esercizio.